ID2S: Clap de fin pour le nouveau dépositaire central de titres

Agréée en tant que dépositaire central de titres (DCT) le 2 octobre 2018 par l’Autorité des marchés financiers (AMF), la Société ID2S a fini par renoncer définitivement à ses ambitions dans le domaine des métiers titres. 

Le nouvel acteur avait voté sa dissolution anticipée le 30 septembre 2021 et avait demandé son retrait d’agrément à l’AMF. Ce retrait a été acté par le régulateur le 29 mars dernier. 

 

Une technologie prometteuse

La société promettait un système de dénouement en temps réel pour les instruments du marché monétaire, à l’aide de son partenaire stratégique Now CP. De même, elle entendait offrir des services d’émission innovants ainsi qu’une plateforme de trading. 

Le recours à une blockchain “propriétaire” sans minage aurait permis, selon son directeur général, Andrea Tranquillini, une meilleure efficience, résilience, transparence et enfin performance en matière de règlement-livraison de titres financiers.

 

Une technologie complexe

Le rétropédalage des actionnaires d’ID2S, Orange S.A. and Citicorp North America Inc., met en exergue les difficultés d’adhésion des acteurs de la place à la solution proposée. Le système reposait essentiellement sur un partenariat entre NowCP (Trading) et ID2S (Règlement), et s'appuyait notamment sur une technologie développée par Orange Business Services. 

Si les agents de la place s’avéraient convaincus par la plateforme pour le post-trade, ils émettaient encore des réserves sur la partie négociation. L’inquiétude portait également sur l’absence de rétrocompatibilité avec Euroclear, le dépositaire central historique sur le marché des titres de créance négociables (TCN). Au lancement de la solution, un titre acquis via la solution ne pouvait pas être revendu à un acteur non membre de la plateforme.

 

L’avenir du dénouement en temps réel

L’abandon du projet de plateforme technologique utilisant une chaîne de bloc propriétaire distribuée mettra un coup de frein aux espoirs d’un dénouement ultra-rapide des transactions. Pour l’instant, la plupart des titres financiers acquis et vendus sur les marchés financiers sont réglés en J+2, c’est-à-dire deux jours après la négociation. 

Les acteurs du post-trade devront donc attendre avant de trouver une solution miracle dans leur domaine, alors même que l’environnement réglementaire devient toujours plus pesant (EMIR, SFTR, CSDR…).

 

L’enregistrement téléphonique comme mode de preuve en matière de divorce pour violences conjugales ou harcèlement

« En matière de divorce, la preuve se fait par tous moyens […]. Le juge ne peut écarter des débats un élément de preuve que s’il a été obtenu par violence ou fraude » (Cass. 1re civ., 17 juin 2009, nº 07- 21.796).

Les moyens de preuve utilisés par les conjoints doivent satisfaire à l'obligation de loyauté. Un époux ne peut ainsi pas verser aux débats « un élément de preuve qu’il aurait obtenu par violence ou par fraude » (article 259-1 du Code civil).

 

Un principe apprécié différemment par les juridictions civiles et pénales

 

En matière civile

Traditionnellement, le juge civil se refusait à accepter l’enregistrement d’une conversation téléphonique privée, effectué et conservé à l’insu de l’auteur des propos dénoncés. Ce principe connaît désormais, nous le verrons plus loin, un fort tempérament devant le juge aux affaires familiales.

Sous le visa des articles 9 du Code procédure civile (CPC) et 6 de la Convention de sauvegarde des droits de l'Homme et des libertés fondamentales (CEDH), la deuxième chambre civile de la Cour de cassation le 7 octobre 2004 (Cass. 2e civ., 7 oct. 2004, n° 03-12.653) a ainsi jugé que « l'enregistrement d'une conversation téléphonique privée effectué et conservé à l'insu de l'auteur des propos invoqués, est un procédé déloyal rendant irrecevable en justice la preuve ainsi obtenue ». Le juge civil insistait sur l'exigence de loyauté de la preuve en tant qu'élément du droit au procès équitable, sous le visa de l'article 6 CEDH (Procès équitable) et non de l'article 8 CEDH relatif à la vie privée).

 

En matière pénale

En matière pénale, la preuve est libre. Les enregistrements téléphoniques devant le juge pénal sont donc admis.

Le raisonnement de la chambre criminelle de la Cour de cassation a ainsi longtemps différé de celui de la deuxième chambre civile évoqué précédemment.

Cette position est bien illustrée dans un arrêt du 31 janvier 2007. En l’espèce, une épouse avait produit dans une procédure de divorce une attestation établie par une amie relatant de graves violences commises sur elle-même par son époux en état d'ébriété, alors qu’une conversation téléphonique captée à son insu relatait du caractère faux de cette attestation. Le mari, suite à la production de l’attestation, porte plainte et se constitue partie civile des chefs d'établissement d'attestation faisant état de faits matériellement inexacts et produit un procès-verbal d'huissier retranscrivant intégralement l'enregistrement de la conversation téléphonique entre lui-même et son épouse, dans laquelle celle-ci reconnaissait le caractère mensonger de l'attestation. La Chambre criminelle de la Cour de cassation, approuvant ainsi les juges du fond, considère que « ne méconnaît pas les dispositions de l'article 6 de la Convention européenne des droits de l'homme, la cour d'appel qui, après en avoir contradictoirement débattu, admet comme mode de preuve, la production de l'enregistrement d'une conversation téléphonique privée, dès lors qu'elle est justifiée par la nécessité de rapporter la preuve des faits dont l'auteur de l'enregistrement est victime et par les besoins de la défense » (Cass. crim., 31 janv. 2007, n° 06-82.383, Bull. crim. 2007, n° 27, p. 100).

La chambre criminelle balaye donc utilement les arguments liés à la loyauté de la preuve chaque fois où cela apparaît justifié eu égard « aux besoins de la défense ».

 

Quid des violences conjugales ou du harcèlement devant le juge aux affaires familiales ?

L’opposition entre ces deux approches, civiles et pénales, a pu connaître quelques tempéraments, plutôt en faveur de la solution retenue par la chambre criminelle.

En effet, la Cour de cassation et la CEDH privilégient un examen de proportionnalité entre l'atteinte aux droits fondamentaux et la nécessaire et légitime préservation des droits du justiciable, y-compris le droit de la preuve.

Il ressort ainsi de certains arrêts de la Cour de cassation qu'en cas de conflit entre le droit à la preuve et le droit au respect de la vie privée, le premier prévaut si les juges du fond caractérisent « la nécessité de la production litigieuse aux besoins de la défense et sa proportionnalité au but recherché ».

Nous vous proposons quelques exemples de jurisprudences civiles et pénales illustratives en matière d’harcèlement moral ou de violences conjugales.

 

Production d'enregistrement afin de prouver des violences conjugales ou un harcèlement moral

En dépit d'une jurisprudence peu favorable aux victimes de violences conjugales ou de harcèlement de la part de leur conjoint, notamment devant le juge civil, la Cour d'appel de Paris a rendu le 23 mars 2021 un arrêt inédit en jugeant que : « L’enregistrement de conversations téléphoniques à l'insu de la personne enregistrée constitue en principe un procédé déloyal rendant irrecevable en justice la preuve ainsi obtenue. Il ne peut en être autrement que lorsque la production litigieuse est indispensable à l'exercice du droit à la preuve de la personne qui la verse aux débats et qu'elle est mise en œuvre de façon proportionnée au regard de l'objectif poursuivi et des intérêts antinomiques en présence (...) Ces conditions sont (...) satisfaites s'agissant des enregistrements effectués par Mme Y des seuls propos échangés à six reprises entre elle-même et son époux, dans l'intimité de leur vie privée et en présence de leur enfant commun âgé de vingt mois, à la seule fin d'étayer la vraisemblance des violences psychologiques et physiques invoquées à l'appui de sa demande de protection » (CA Paris, 23 mars 2021, n° 21/01409).

 

Précisions sur les enregistrements audios

- Crim. 31 janv. 2007, no 06-82.383 , Bull. crim. no 27 : l’époux en instance de divorce peut produire l'enregistrement d'une conversation téléphonique à l'insu de son épouse afin de démontrer la fausseté de l'accusation de violences graves portée contre lui par ladite épouse.

La Cour impose seulement que les droits de la défense soient respectés, comme l’enjoint l’article 427, alinéa 2, du Code de procédure pénale, c’est-à-dire que les parties aient été en mesure de débattre contradictoirement de la valeur probante de la preuve déloyale produite (Cass. crim., 11 juin 2002, nº 01-85.559, Bull. crim., nº 131, ; Cass. crim., 27 janv. 2010, nº 09-83.395, Bull. crim., nº 16).

- Crim., 31 janvier 2012, pourvoi n° 11-85464 : la Chambre criminelle de la Cour de cassation a jugé que les enregistrements audios obtenus à l’insu d’une personne sont recevables en justice en tant que preuve afin de porter plainte contre cette personne au titre d’infractions pénales dont elle se serait rendue coupable et sans que le droit au respect de la vie privée ni même la violation du secret professionnel puisse valablement constituer une limite ».

 

Production du journal intime

Civ. 2e, 29 janvier 1997, no 95-15.255, D. 1997. 296, note Bénabent : La deuxième chambre civile de la Cour de cassation, dans un arrêt de 1997, a admis qu'un mari produise aux débats, lors de l'instance en divorce, le journal intime et les lettres de son épouse (certes obtenues sans fraude ni violence), alors même que ces preuves portaient clairement atteinte au droit au respect de la vie privée de celle- ci.

La deuxième chambre civile a depuis lors confirmé sa jurisprudence (Civ. 2e, 6 mai 1999, no 97-12.437, JCP 1999. II. 10201 ; D. 2000. 557).

La Cour européenne des droits de l'Homme (CEDH, 13 mai 2008, req. no 65097/01, N. N. et T.A. c/ Belgique, RTD civ. 2008. 650, obs. Marguénaud ; JCP 2008. I. 167, obs. Sudre) a jugé que la production de correspondance dans le cadre d'une procédure de divorce est soumise à deux conditions cumulatives : il faut que le détenteur de la correspondance n'en ait pas pris possession de manière irrégulière et que ces pièces ne soient pas couvertes par le secret professionnel.

 

Production de correspondances

Les correspondances par lettres ou par courriels (Civ. 1re, 18 mai 2005, no 04-13.745 , Bull. civ. I, no 213 ; AJ fam. 2005. 403 ), ou par SMS (Civ. 1re, 17 juin 2009, no 07-21.796 , Bull. civ. I, no 132 ; AJ fam.

2009. 298, obs. S. David), peuvent être produites, mais sous réserve de ne pas avoir été obtenues par fraude ou par violence.

 

Production de sms

Dans un arrêt du 23 mai 2007 (Soc. 23 mai 2007, no 06-43.209 , Bull. civ. V, no 85 ; D. 2007. 1598, obs. Fabre), la chambre sociale de la Cour de cassation a admis que le harcèlement sexuel puisse être prouvé par sms : « Mais attendu que si l'enregistrement d'une conversation téléphonique privée, effectué à l'insu de l'auteur des propos invoqués, est un procédé déloyal rendant irrecevable en justice la preuve ainsi obtenue, il n'en est pas de même de l'utilisation par le destinataire des messages écrits téléphoniquement adressés, dits S. M. S., dont l'auteur ne peut ignorer qu'ils sont enregistrés par l'appareil récepteur ».

Les règles de la signification d’un jugement entre avocats

Aux termes de l’article 671 du Code de procédure civile la notification des actes entre avocats « se fait par signification ou par notification directe ».

La signification « est constatée par l’apposition du cachet et de la signature de l’huissier de justice sur l’acte et sa copie avec l’indication de la date et du nom de l’avocat destinataire » (article 672 du CPC).

La notification directe « s’opère par la remise de l’acte en double exemplaire à l’avocat destinataire, lequel restitue aussitôt à son confrère l’un des exemplaires après l’avoir daté et visé » (article 673 du CPC).

Dans tous les cas, la « mention de l’accomplissement de la notification préalable au représentant doit être portée dans l’acte de notification destiné à la partie » (article 678 du CPC).

Dans l’hypothèse où la représentation est obligatoire, il est obligatoire de signifier ou notifier un jugement d’abord à l’avocat de la partie adverse, sous peine de nullité de la signification ou de la notification. L’article 678 du CPC dispose que « lorsque la représentation est obligatoire, le jugement doit en outre être préalablement notifié aux représentants dans la forme des notifications entre avocats, faute de quoi la notification à la partie est nulle ».

Lorsque la représentation par avocat est facultative (devant le Tribunal d’instance ou le Tribunal de commerce), il n’est pas nécessaire de notifier ad litem au représentant la décision. Dans cette hypothèse, la notification peut être effectuée directement à partie.

La notification doit donc d’abord intervenir entre les avocats, puis s’effectuer auprès des parties. Aucun délai n’est exigé entre la notification à avocat et la notification à partie. Le délai entre ces deux formalités peut ainsi être très court (par exemple, le même jour).

Il est possible de procéder à la signification d’un jugement à avocat par RPVA : L'avocat adhérent à la plateforme e-Barreau est présumé avoir donné son consentement exprès à l'usage de la voie électronique, notamment pour la signification des jugements entre avocats (CA Bordeaux, ch. 1, 5 mars 2012, n° 11/04968 et n° 11/07884, SA Aviva Assurances c/ SCI Lacoste Argonne). Un avocat ayant adhéré au RPVA accepte de facto de recevoir des significations par voie électronique ; la signature d'un document contractuel d'adhésion au réseau d'avocats constituant à cet égard un prérequis. En adhérant au RPVA et en devenant attributaire d'une adresse personnelle dont le caractère spécifique résulte de l'identification par son nom et son prénom, précédé d'un radical unique constitué par son numéro d'affiliation à la Caisse nationale du barreau français, l'avocat de l'appelant doit être présumé avoir accepté de consentir à l'utilisation de la voie électronique pour la signification des jugements à son égard. Il n'est donc pas nécessaire de recueillir son accord express, en application de l'article 748-2 du Code de procédure civile qui n'a pas vocation à s'appliquer entre avocats postulants adhérents au RPVA.

La portée de l'inscription d'un avocat au RPVA qui permet d'accéder à la plateforme e-barreau assurant notamment l'interface des échanges entre les avocats et le système ComCiCA, doit être analysée comme s'appliquant à l'utilisation de la voie électronique pour la signification des jugements entre avocats adhérents, même si elle ne constitue qu'une simple faculté en l'état, sur la base de la Convention nationale relative à la communication électronique entre les juridictions ordinaires du premier et du second degré et les avocats du 16 juin 2010.

Des mentions doivent obligatoirement figurer dans l’acte de notification d’un jugement :  Il résulte de l'article 680 du Code de procédure civile que l'absence de mention ou la mention erronée dans l'acte de notification d'un jugement de la voie de recours ouverte, de son délai ou de ses modalités a pour effet de ne pas faire courir le délai de recours (Cass. 2e civ., 4 sept. 2014, n°13-23016).

Selon l’article 672 du Code de procédure civile, la signification des actes entre avocats est constatée par l’apposition du cachet et de la signature de l’huissier de justice sur l’acte et sa copie avec l’indication de la date et du nom de l’avocat destinataire.

Selon l’article 673 du même code, la notification directe des actes entre avocats s’opère par la remise de l’acte en double exemplaire à l’avocat destinataire, lequel restitue aussitôt à son confrère l’un des exemplaires après l’avoir daté et visé.

Fonds commun de créances (FCC)

Un fonds commun de créances ou FCC (debt securitization funds en anglais), qui ressort de la catégorie plus générale des special purpose vehicles (SPV), est une véritable entité légale mise en place pour réaliser un transfert de créances vers des investisseurs intéressés par le rendement proposé.

Il est en général déployé pour la réalisation d’un ou plusieurs objectifs spécifiques, et notamment isoler le risque financier. En effet, en tant qu’entité légale séparée, sa faillite n’affecte en principe pas les finances des institutions qui y ont eu recours.

 

Qu’est-ce qui motive la mise en place d’un fonds commun de créance (FCC) ? 

Les FCC sont souvent utilisés en vue de titriser des créances et commercialiser les titres ainsi créés avec différentes classes de séniorité. La titrisation peut être avantageuse autant pour la banque à l’origine de la créance (externalisation du risque dans le cadre des ratios prudentiels) que pour les investisseurs (remboursement facilité par la distinction entre les créances de la banque et celles du SPV).

Cette titrisation des créances permet de faciliter leur transférabilité ultérieure. La banque ou l’investisseur initial aura alors la possibilité de céder des titres financiers, ce qui peut s’avérer beaucoup plus simple que de procéder à une cession de créance de droit commun. Ainsi, l’opération vise à rendre « liquide » des actifs qui par nature ne le sont pas (créances hypothécaires, dettes de carte de crédit, etc). Ces titres pourront dès lors être listés et négociés sur les places de marché mondiales.

Enfin, des considérations fiscales peuvent inciter à mettre en place des FCC, lorsque la plus-value inhérente à la détention de certains actifs serait susceptible d’être moins taxée dans le cadre d’un FCC que via une méthode de détention traditionnelle. La domiciliation de ces FCC dans des juridictions à fiscalité réduite est également envisageable. 

 

Quels sont les risques inhérents aux fonds commun de créances ?

Les risques liés aux fonds commun de créances sont multiples. L’investisseur se retrouvera par exemple face à des actifs considérés comme moins transparents et plus complexes à analyser, notamment si plusieurs niveaux de FCC ont été mis en place. Cette complexité a été probablement un des facteurs aggravants de la crise des subprimes.  

La liquidité des titres de FCC est aussi à prendre en considération. Bien que les titres soient échangeables, le risque de liquidité est plus important que pour d’autres types d’actifs, tels que les actions ou les obligations. 

En ce qui concerne l’institution qui origine les créances, le risque consiste en une vigilance moindre sur les prêts et crédits qu’elle octroie, dans la mesure où elle n’envisage pas d’assurer le risque de crédit in fine. Ce qui génère un risque de crédit supplémentaire qui, au fil du temps, est susceptible d’alimenter un risque systémique

L'accaparement d'un marché (cornering a market)

L’accaparement d’un marché est une stratégie économique visant à acquérir l’intégralité ou l’essentiel d’une catégorie de ressources ou de biens constituant un marché afin de provoquer sa raréfaction et une hausse des prix. 

L’expression vient de l’anglais « cornering the market » ( « acculer dans un coin » ou « coincer ») qui renvoie à la manipulation d’un marché par le contrôle de l’offre (supply) et des ventes (sales) afin de créer artificiellement une situation de pénurie dans un secteur et de revendre ensuite les biens à des prix très élevés. 

Outre un enrichissement immédiat, l’enjeu pour les accapareurs est d’écarter tous les acteurs adoptant une position vendeuse sur un titre ou une matière première donnée en les contraignant à racheter leur position vendeuse pour limiter les pertes occasionnées par cette entrée parfois soudaine et massive de flux acheteurs. 

Si l’opération est réalisée avec succès, le ou les participants peuvent être amenés à contrôler la majorité des actifs envisagés, sans pour autant être en situation de monopole. 

Toutefois, l’opération d’accaparement n’est pas une prise de position naturelle mais bien artificielle. Les actifs et leurs éventuels dérivés sont achetés « à tout prix », exposant alors les participants à un risque de marché important. 

On parle parfois aussi de squeeze (« presser ») ou de « squeeze-out », bien qu’il s’agisse d’une notion périphérique, sensiblement distincte. « Squeeze-out » peut en outre renvoyer à un concept juridique plus précis, c’est à dire la procédure qui vise à contraindre les derniers actionnaires minoritaires à céder leurs actions dans le cadre d’une offre publique d’achat.